Fragen zum neuen AReG: Was bedeuten die Änderungen für den Aufsichtsrat

Intro

Vor ein paar Wochen haben wir bereits über die Änderungen durch das AReG berichtet. Seit 17.06. ist das AReG nun in Kraft, und viele beschäftigen sich jetzt mit den Details. Wir konnten Herrn Dr. Schilha von der Noerr LLP dazu gewinnen, einige Unklarheiten zu beseitigen.

AReG und Aufsichtsrat

Schilha-RalphDr. Ralph Schilha ist Associated Partner im Münchener Büro der international tätigen Sozietät Noerr LLP. Er ist erfahrener Experte im Gesellschaftsrecht und berät nationale und internationale Unternehmen, börsennotierte Gesellschaften sowie insbesondere auch deren Aufsichtsratsgremien im Aktien-, Konzern- und Kapitalmarktrecht sowie zu laufenden Themen der Corporate Governance und Compliance. Herr Dr. Schilha ist zudem regelmäßig Referent und Autor zahlreicher Veröffentlichungen zu aktuellen Fragen in diesen Bereichen.

Fragen und Antworten

Seit dem 17. Juni 2016 ist die Abschlussprüfungsreform in Kraft, die auch wichtige Neuerungen für Aufsichtsräte und Prüfungsausschüsse mit sich bringt. Welche Unternehmen sind hiervon betroffen?

Die neuen Regeln für den Aufsichtsrat und den Prüfungsausschuss, die auf europäischen Vorgaben beruhen und in Deutschland durch das sog. Abschlussprüfungsreformgesetz (kurz: AReG) umgesetzt wurden, betreffen nicht alle deutschen Unternehmen. Sie gelten nur für sog. „Unternehmen von öffentlichem Interesse“ (auch Public Interest Entities, kurz: PIE genannt).

Dies sind vor allem kapitalmarktorientierte Unternehmen ganz unabhängig von ihrer Rechtsform, deren Wertpapiere im Börsensegment des regulierten Markts gehandelt werden. Angesprochen sind damit insbesondere die im Aktienrecht auch als „börsennotiert“ bezeichneten Unternehmen. Sofern die Wertpapiere ausschließlich im sog. Freiverkehrssegment der Börsen, wie zum Beispiel im Entry Standard der Frankfurter Wertpapierbörse oder im m:access der Börse München, gehandelt werden, gelten die Unternehmen allerdings nicht als kapitalmarktorientiert und sind deshalb auch nicht von den neuen Vorschriften des AReG betroffen. Kapitalmarktorient können dagegen etwa auch Emittenten von Genussscheinen oder Schuldverschreibungen sein, wenn diese im regulierten Markt gehandelt werden.

Darüber hinaus finden die neuen Vorgaben des AReG auch für nicht-kapitalmarktorientierte CRR-Kreditinstitute und Versicherungsunternehmen Anwendung.

Auf welche Neuerungen müssen sich die Aufsichtsräte bzw. Prüfungsausschüsse dieser Unternehmen im Wesentlichen einstellen?

Es gelten zunächst neue Anforderungen an die Qualifikation und Zusammensetzung von Aufsichtsrat und Prüfungsausschuss. Die Unabhängigkeit entfällt als gesetzlich gefordertes Kriterium für die Besetzung des Aufsichtsrats, d.h. der sog. Finanzexperte im Aufsichtsrat muss nicht mehr unabhängig sein. Umgekehrt muss in Zukunft die Gesamtheit der Mitglieder von Aufsichtsrat und Prüfungsausschuss mit dem Sektor, in dem die Gesellschaft tätig ist, vertraut sein.

Auch die Aufgaben von Aufsichtsrat bzw. Prüfungsausschuss wurden nicht unerheblich erweitert. Die neuen Aufgaben wurden durch das AReG primär dem Prüfungsausschuss zugewiesen. Wenn der Aufsichtsrat aber keinen Prüfungsausschusses eingerichtet hat, sind diese neuen – wie auch die bereits bislang bestehenden – abschlussprüfungsbezogenen Aufgaben vom Gesamtaufsichtsrat zu erledigen. Insbesondere bei der Vergabe von sog. Nichtprüfungsleistungen an den Abschlussprüfer werden sie nun noch stärker in die Pflicht genommen, da sie dieser Vergabe künftig vorab ausdrücklich zustimmen müssen. Eine solche Befassung mit den Nichtprüfungsleistungen des Abschlussprüfers ist für die Praxis der Prüfungsausschüsse zwar nicht völlig neu. Die zu prüfenden Vorgänge sind im Gesetz allerdings nun erheblich umfangreicher und komplexer ausgestaltet. Hinzu kommt, dass der Prüfungsausschuss für die Auswahl des Abschlussprüfers in Zukunft ein formalisiertes Auswahlverfahren durchführen muss, wenn der Abschlussprüfer für die gesetzliche Abschlussprüfung gewechselt werden soll bzw. die neue sog. externe Rotationsfrist nach zehn Jahren verlängert werden soll.

Mit dem AReG wurden schließlich neue Ordnungswidrigkeiten- und Straftatbestände für die Mitglieder des Aufsichtsrats bzw. Prüfungsausschusses eingeführt. Diese ermöglichen eine behördliche Sanktionierung von Verstößen gegen die neuen abschlussprüfungsbezogenen Pflichten durch das Bundesamt für Justiz bzw. die BaFin insbesondere in Form von Geldbußen und Geldstrafen.

Stichwort Unabhängigkeit: Hier sorgt die Neuregelung zum Teil für Verwirrung. In § 100 Abs. 5 AktG wird sie einerseits abgeschafft; in § 324 HGB wird dagegen ein neues Unabhängigkeitserfordernis für den Prüfungsausschuss eingeführt. Was hat es damit auf sich? Wie ist der Begriff der Unabhängigkeit definiert und sind Arbeitnehmervertreter unabhängig?

Das bisherige Erfordernis, dass der sog. Finanzexperte im Aufsichtsrat unabhängig sein musste, wurde in § 100 Abs. 5 AktG für alle kapitalmarktorientierten Aktiengesellschaften sowie die ihnen durch Verweisung auf § 100 Abs. 5 AktG gleichgestellten Gesellschaften (d.h. die KGaA, SE, mitbestimmte GmbH, Genossenschaft, Europäische Genossenschaft) abgeschafft. Der Wegfall des Gebots der Unabhängigkeit des Finanzexperten gilt bei diesen Unternehmen gleichsam auch für den Prüfungsausschuss.

Umgekehrt wurde in § 324 HGB in der Tat die neue Anforderung aufgestellt, dass künftig sogar die Mehrheit der Mitglieder, darunter der Vorsitzende, der dort angesprochenen Prüfungsausschüsse unabhängig sein muss. Diese neue Vorgabe gilt allerdings nur für kapitalmarktorientierte Unternehmen, die nicht bereits nach § 100 Abs. 5 AktG einen Aufsichtsrat einrichten müssen. In der Praxis betrifft dies nur einen überschaubaren Kreis von Unternehmen, wie zum Beispiel den „exotischen“ Fall einer nicht mitbestimmungspflichtigen und nicht als Kapitalanlagegesellschaft organisierten GmbH, die über keinen Aufsichtsrat verfügt und die Schuldverschreibungen zum Handel im regulierten Markt ausgegeben hat. Auch CRR-Kreditinstitute sowie Versicherungsunternehmen, die keinen Aufsichts- oder Verwaltungsrat haben, der die Voraussetzungen des § 100 Abs. 5 AktG erfüllen muss, unterliegen nun erstmals dieser Vorgabe.

Ungeachtet dieser Unterscheidung durch den Gesetzgeber ist allerdings zu bedenken, dass die Unabhängigkeit der Kontrolleure vor allem auch von internationalen Investoren in der Praxis erwartet wird – ob sie gesetzlich nun ausdrücklich verlangt wird oder nicht. Auch der Deutsche Corporate Governance Kodex (DCGK) spricht eine entsprechende Empfehlung aus. Deshalb ist nicht zu erwarten, dass sich durch den Wegfall des gesetzlichen Unabhängigkeitserfordernisses erhebliche Veränderungen der Besetzungspraxis der Gremien ergeben werden.

Ein Aufsichtsratsmitglied ist aus Sicht des DCGK vor allem dann nicht unabhängig, wenn es in einer persönlichen oder einer geschäftlichen Beziehung zu der Gesellschaft, ihren Organen, einem kontrollierenden Aktionär oder einem mit diesem verbundenen Unternehmen steht, und dieses Verhältnis einen wesentlichen und nicht nur vorübergehenden Interessenkonflikt begründen kann.

Ob Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat die gebotene Unabhängigkeit aufweisen, ist seit langem umstritten. Mit der Aufhebung der gesetzlichen Unabhängigkeitsanforderung besteht künftig jedenfalls kein Zweifel mehr, dass auch die Arbeitnehmervertreter den Finanzexperten im Aufsichtsrat stellen können.

Für amtierende Aufsichtsratsmitglieder ist eine Art Bestandsschutz vorgesehen. Was bedeutet das konkret: Braucht das neue Erfordernis der Sektorvertrautheit nur bei neuen Mandatierungen berücksichtigt werden? Oder gilt das auch für die Wiederbestellung eines amtierenden Aufsichtsrats?

Die neuen Besetzungsregeln für Aufsichtsrat und Prüfungsausschuss gelten zwar seit dem 17. Juni 2016. Die Gesetzesänderung führt aber nicht dazu, dass wirksam bestellte Aufsichtsratsmitglieder vorzeitig ausgetauscht werden müssen, sollte der Aufsichtsrat nicht über die nötigen Sektorkenntnisse verfügen. Auch wenn ein bereits vor dem 17. Juni 2016 bestelltes Ersatzmitglied in den Aufsichtsrat nachrückt, weil ein Mitglied vorzeitig ausscheidet, löst dies noch keine Pflicht zur Anwendung der neuen Vorgaben aus.

Das neue Anforderungsprofil ist erst bei der nächsten Nach- oder Neubestellung eines Mitglieds zu beachten. Dann macht es jedoch keinen Unterschied, ob das Mandat mit einer neuen Person besetzt oder ein bereits amtierendes Mitglied für eine weitere Amtsperiode wiederbestellt wird. Insofern ist der von Ihnen angesprochene „Bestandsschutz“ für amtierende Aufsichtsratsmitglieder endlich.

Letzte Frage: „Wo kein Kläger…“: Kann in Zukunft ein Aktionär auf die Einhaltung der neuen Besetzungsregel klagen?

Ein Aktionär kann zwar nicht auf die Einhaltung der Besetzungsregel klagen. Im Grundsatz denkbar ist allerdings, dass er eine Aufsichtsratswahl, welche die neuen Vorgaben nicht beachtet, anfechten könnte. Eine solche Anfechtungsklage würde aber voraussetzen, dass sich der Verstoß einem konkreten Wahlbeschluss zuordnen lässt. Wird nur ein Aufsichtsratsmitglied neu gewählt und verfügt der Aufsichtsrat bislang nicht über die geforderten Sektorkenntnisse, so könnte dieser Wahlbeschluss anfechtbar sein, wenn auch der Gewählte keine Sektorkenntnisse mitbringt. Für den Fall einer Listenwahl könnte die Anfechtbarkeit den gesamten Wahlbeschluss betreffen, wenn kein neu zu wählendes oder noch amtierendes Aufsichtsratsmitglied die nötigen Sektorkenntnisse hat. In all diesen Fällen müsste der Anfechtungskläger aber auch nachweisen können, dass bei sämtlichen Aufsichtsratsmitgliedern keine Sektorkenntnisse vorhanden sind. Da der Sektorbegriff grundsätzlich sehr weit ausgelegt werden kann, wird dies für Anfechtungskläger in der Praxis nur schwer möglich sein.

INARA gründet europäischen Dachverband für Aufsichtsräte in Kooperation mit Financial Experts Hamburg

Hamburg/Wien, 12. Juni 2012. Initiative Aufsichtsräte Austria, der INARA GmbH, gründet gemeinsam mit Financial Experts Association e.V. (FEA), Hamburg- dem ersten deutschen Berufsverband für Finanzexperten in Aufsichtsräten – einen europäischen Dachverband, um die Interessen der Aufsichtsräte in der Europäischen Union auch vor der Europäischen Kommission geschlossen zu vertreten:

INAR/EU (Initiative Aufsichtsräte / EU), die für weitere Aufsichtsratsinitiativen aus europäischen Staaten offen steht, setzt sich dafür ein, dass das in mehreren europäischen Staaten wie Deutschland, Österreich oder Polen etablierte, zweigliedrige System von Vorstand (exekutiv) und Aufsichtsrat (nicht exekutiv) im europäischen Regulierungsprozess gleichberechtigt berücksichtigt wird.

INAR/EU fordert Gleichbehandlung europäischer Regulierung
Bisher bezieht sich die EU-Regulierung primär auf das eingliedrige Verwaltungsratssystem, wie es etwa in Großbritannien praktiziert wird. INAR / EU, die Initiative Aufsichtsräte in der EU, wird nun länderübergreifend die Interessen der Aufsichtsräte des dualen Systems in Brüssel vertreten. Ziel ist die Gleichbehandlung beider Systeme im europäischen Regulierungsprozess. „Wir werten nicht, welches System besser oder schlechter ist – wir wollen die Gleichbehandlung beider Systeme im derzeit intensiven europäischen Regulierungsprozess“, so Dr. Viktoria Kickinger, Präsidentin der österreichischen INARA, die auch die Arbeit der neuen europäischen Aufsichtsratsinitiative INARA/EU in Brüssel als erste Präsidentin koordinieren wird. Weitere Verbände und Institutionen aus Deutschland haben bereits ihren Beitritt angekündigt, um möglichst rasch und effizient dieses gemeinsame Anliegen vor den Institutionen der Europäischen Union zu vertreten. Das EU-Kommissariat Binnenmarkt hat für Oktober 2012 den endgültigen Fahrplan zur Erstellung des „Europäischen Corporate Governance Rahmens“ angekündigt.

Informationen über INARA:
INARA Initiative Aufsichtsräte Austria bündelt Wissen, Information und Service als knowledge – base für Aufsichtsräte in Österreich nach Maßgabe des geltenden nationalen Rechts. Die Zielgruppe umfasst in Österreich Aufsichtsräte im Sinne des Kapitalmarktrechts, des Gesellschaftsrechts, aber auch Aufsichtsräte öffentlich-rechtlicher Institutionen und Organisationen sowie von Vereinen. Die Inanspruchnahme der Daten ist kostenfrei; etwaige Zusatzleistungen (Versicherungen) sind kostenpflichtig. INARA wird in Österreich von vier großen Rechts-Sozietäten, großen Wirtschaftsprüfern sowie Spezialunternehmen für das Erreichen der Zielgruppe der Aufsichtsräte ohne Streuverlust gesponsert.
INARA hat die Österreichische Aufsichtsrats Datenbank (http://www.inara.at) entwickelt. In diese Datenbank können sich interessierte INARA-Mitglieder eintragen. Unternehmen wählen unter diesen Profilen Kandidaten für offene Mandate aus. Registrierung und Erstsuche sind kostenfrei.

INARA informiert täglich über nationale /internationale Entwicklungen, setzt Impulse durch Aufbereitung von Themen und Herausforderungen für Aufsichtsräte im dualen System, ist international tätig und vertritt die Anliegen der Aufsichtsräte in enger Zusammenarbeit mit der Interessensvertretung österreichischer Aufsichtsräte vor der Europäischen Union.

Informationen über FEA – Financial Experts Association e.V.:
Der Berufsverband „FEA – Financial Experts Association e.V.“ ist ein freiwilliger Zusammenschluss von deutschen und internationalen Finanzexperten. Der Verband wurde Ende 2008 mit der Zielsetzung gegründet, unabhängige Finanzexperten bei ihrer beruflichen Tätigkeit auf den Gebieten der Corporate Governance, des Risikomanagements, der Rechnungslegung, der internen Kontrolle, der Compliance und der Prüfung zu unterstützen. Der Berufsverband ist die erste bundesweit organisierte Interessenvertretung für unabhängige Finanzexperten (Financial Experts) in Aufsichtsgremien.